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合伙有風險,入伙須謹慎 —— 合伙人如何保護自己的“奶酪”

作者:吳艷 發布時間:2019-12-11




  一、合伙制 vs 公司制    


現實生活中,很多有共同夢想的人想組織起來共同干一件事,通過一定的投入并努力經營,最后實現創富的目的。那么,這些人該選擇形成怎樣的一種組織關系呢?在我國,兩種典型的形式:合伙或設立公司。當然,合伙制與公司制,二者之間有一定的區別:


合伙分為個人合伙與合伙企業。合伙企業又分為普通合伙企業、有限合伙企業、特殊的普通合伙企業。在此,主要強調一下有限合伙企業。有限合伙企業,是指自然人、法人和其他組織依照中華人民共和國合伙企業法在中國境內設立的,由普通合伙人和有限合伙人組成,普通合伙人對合伙企業的債務承擔無限連帶責任,有限合伙人以其認繳的出資額為限對合伙企業債務承擔責任的合伙企業。顧名思義,有限合伙企業中同時存在“有限合伙人?普通合伙人”,普通合伙企業中的合伙人均是“普通合伙人”。需要注意的是,有限合伙企業中要由普通合伙人執行合伙事務。普通合伙人可以用貨幣、實物、知識產權、土地使用權或者其他財產權利作價出資,自然人也可以用勞務出資,但有限合伙人不得以勞務出資。


對公司而言,現行中國公司法將公司分為有限責任公司與股份有限公司兩種組織形式。有限責任公司屬于“人合?資合”,股份公司屬于“資合”公司。也就是說,股份公司只要求資本的結合,不要求股東之間具有人合性,而有限責任公司則要求兩者的同時結合。有限責任公司要求人數2人以上50人以下,股份公司人數要求5人以上。有限責任公司的股東向股東以外的人轉讓出資有限制,需要經過全體股東過半數同意,而股份有限公司的股東向股東以外的人轉讓出資沒有限制,可以自由轉讓。公司的股東均以其認繳出資/認購股份為限對公司的債務承擔有限責任,公司以其全部獨立法人財產對公司債務承擔責任。



圖片來自網絡  版權歸原作者


合伙制與公司制的主要區別:第一,成立合伙關系須簽訂書面的合伙協議,主要表現為約定性。而成立公司須起草公司章程,主要表現為法定性;第二,合伙不具有法人資格,為非法人組織。公司具有法人資格,為法人組織;第三,有限合伙人對合伙債務承擔有限責任,普通合伙人承擔無限連帶責任。公司股東對公司債務承擔有限責任;第四,自然人普通合伙人可以勞務出資。公司股東不得以勞務出資;第五,合伙關系的盈余分配根據合伙協議由合伙人自由約定,無約定時平均分配并平均分擔虧損。公司的盈余分配,原則上按照股東的認繳出資/認購股份比例劃分,但章程另有規定的除外。


區分合伙制與公司制的區別的意義在于讓當事人了解兩種組織形式的不同,進而根據自身及投資環境的情況選擇適合自己的合作方式,并對合作當中的可能性風險有所認知。


  二、合伙協議中的風險點及合伙關系的認定   


《中華人民共和國合伙企業法》第十八條對合伙企業協議應當載明的事項進行了規定。個人合伙協議可以參照該條的規定進行起草。合伙協議的條款較復雜,需要注意的法律問題也較多。如果協議約定的不周全、不明確,勢必會發生不必要的風險及損失。


(一)合伙協議中常涉及的風險點問題


1、出資的法律風險。需要明確合伙人的出資是以使用權還是所有權出資。勞務出資的情況下需要全體合伙人對勞務進行商議作價并確定出資比例。另外,財產性權利作價出資的,也需要評估或商議作價。同時,需要辦理相關登記手續的要明確約定辦理登記的時間等問題。另外,投資人還需要約定出資瑕疵情況下的補救處理措施及法律責任等。


2、合伙事務的決策與執行風險。合伙具有高度的人合性,合伙經營活動勢必因合伙事務的復雜性、多樣性、長期性而存在諸多的不確定問題。因此,合伙協議中需要對合伙事務的決策及執行問題做出有效的安排。同時,還應對合伙人的分工及內部責任劃分進行一定的條款設計,尤其是對勞務出資的合伙人及合伙事務對外執行人明確其義務。如此,有利于督促合伙事務執行人善意、謹慎、合法、有效的處理合伙事務,也有利保障其他無過錯合伙人的合法權益。


3、盈余與虧損的知情風險


合伙的目的是分配盈余,但承擔虧損也是必然要求。合伙人有權利了解合伙經營的盈余、虧損情況。為防止有關妨害合伙人知情權糾紛的發生,各合伙人可以對統籌財務管理,定期進行財務公示等相關條款進行明確約定。


除以上主要風險外,還要注意有關合伙經營中的入伙與退伙的條件及要求;合伙關系的終止、清算等問題。這里不再進行贅述。


(二)合伙關系的認定問題


合伙關系的認定也是司法實踐中疑難點及重點問題。針對合伙協議糾紛,法院審理的前提基礎是判定是否構成合伙法律關系。判斷當事人之間的關系是否為合伙,應從合伙的特征及要求方面進行判定。書面的合伙協議是合伙關系成立的要件。書面合伙協議是當事人間合伙關系的直接證據,書面的合伙協議針對合伙人的出資數額、出資方式、出資時間、盈余分配、虧損承擔、入伙與退伙、清算終止、違約責任等事項而進行的書面約定。合伙組織需要向市場監督管理部門進行登記備案。如果沒有書面的合伙協議的,也沒有登記備案的,但具備合伙的其他條件,如符合共同出資、共同經營、共負盈虧、共擔風險的情形和特征,且又有兩個以上無利害關系人證明有口頭協議的,可以認定為存在合伙關系。



  三、相關合伙問題的梳理與厘定 


司法實踐中國,合伙糾紛情況繁雜,往往存在比較復雜的以下情形:


1、個體工商戶經營下的合伙關系問題


很多當事人通過簽訂合伙協議而約定成立某個個體工商戶,以個體工商戶的名義進行經營。關于合伙關系到底能不能以個體工商戶的方式進行經營呢?根據《中華人民共和國民法總則》第五十四條規定:“自然人從事工商業經營,經依法登記,為個體工商戶。個體工商戶可以起字號”。另外,《中華人民共和國民法通則》第三十三條規定:“個人合伙可以起字號,依法經核準登記,在核準登記的經營范圍內從事經營”。對于這個問題,筆者認為,現有法律未明確禁止,個體工商戶下的合伙關系,雖然表面上個體工商戶形式,其實也只是一種經營的外部表現形式,其實質內容還是合伙關系下形成的。因此,合伙關系的方式經營個體工商戶是可以成立,可以參照適用有關個人合伙和合伙企業法的相關規定的。


2、“合伙協議約定只收取利潤不承擔風險”的處理問題


合伙的特征是:共同出資、共同經營、共擔風險、盈虧與共。現實生活中,經常出現有當事人之間約定,一方出資但不經營,不享盈余,但也不承擔經營虧損,到期僅僅由另一方返本并支付固定利息。如此情形,如果當事人在合伙協議中約定只收取利潤而不承擔經營風險的,那么,這種保底性質的條款就不符合合伙關系的特征,故當事人之間成立的是民間借貸法律關系,而非合伙關系,這屬于“名為合伙,實為借貸”的情形。


3、合伙清算協議中有關合伙債務由具體某合伙人承擔的約定能否對抗債權人的問題


合伙清算協議是合伙組織解散時,全體合伙人之間就合伙經營期間的債權、債務及盈余分配、虧損承擔方案等進行的約定,如果合伙人在清算協議中約定虧損由某具體合伙人承擔的,筆者認為,該約定是不能對抗債權人的。因為,合伙組織解散清算時,先有合伙組織的財產清償全部債務,不足清償的部分由個人合伙人或合伙企業的普通合伙人承擔無限連帶清償責任。另外,根據法律的規定,合伙人之間不得約定合伙債務全部由部分合伙人承擔。而且,債務清償須在清算程序中予以解決,而非合伙組織終止后才行解決。如果合伙的行為對債權人的利益有損害的,債權人有權依法追究其相應的法律責任。


4、名為投資合作協議性質是否是合伙協議的問題


我們認為,不應僅僅根據合同的名稱對合同主體之間的法律關系及性質進行判定,而應透過表面尋求當事人的真實意思表示及合同內容的實質來看這個問題。雖名為合作協議,但我們還需要審查合同的主要條款內容,分析合同主體的權、義、責問題。如果合同條款的約定能夠體現出主體之間具有“共同出資、共同經營、共負盈虧、共擔風險”的特質,那么,該合同的性質就是合伙協議。如不是,則需結合當事人的真實意思表示及權義的實質特質進行法律關系的判定。


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